Hans Kelsen, em a Teoria Pura do Direito sustenta a existência de uma “norma fundamental”, explicando que esta norma somente extrai sua legitimidade do poder imperativo do Estado, em outras palavras, não há que se procurar outro fundamento de validade para a chamada “norma fundamental”, uma vez que juridicamente só se pode afirmar que a possibilidade de sua imposição decorre única e exclusivamente do poder império e da força de coerção do Estado, seja ele oriundo da democracia popular ou de um regime totalitário.
Kelsen afirma, ainda, que não deve o direito procurar legitimar sua Carta Magna em norma superior, imaginando-se um direito natural. Na verdade, Kelsen diz que:
“Aqui permanece fora de questão qual seja o conteúdo que tem esta Constituição e a ordem jurídica estadual erigida com base nela, se esta ordem é justa ou injusta; e também não importa a questão de saber se esta ordem jurídica efetivamente garante uma relativa situação de paz dentro da comunidade por ela constituída. Na pressuposição da norma fundamental não é afirmado qualquer valor transcendente ao Direito positivo.[1]”
No sistema positivo de Hans Kelsen não se cogita a existência de princípios valorativos subjetivos que fundamentem e legitimem a norma constitucional, assim não há que se falar em princípios universais que devem ser comuns no sentido de fundamentar toda e qualquer lei originária dos Estados. Assim, afirma Kelsen que não é possível argumentar sobre direito ou dever que esteja à parte do ordenamento jurídico devidamente constituído pela norma originária, quer dizer, o que foi devidamente constituído e positivado pelo direito é o que é válido, uma vez que o Estado, intimamente ligado ao próprio direito, é o definidor único e exclusivo do ordenamento jurídico vigente.
Cumpre esclarecer que, apesar de ser a teoria Kelseniana de fundamental valor para a organização de ordenamentos jurídicos modernos em todo mundo, pode-se salientar que outras interpretações têm sido dadas para o poder da norma fundamental e como exemplo disto pode-se citar fatos como entendimentos de nossa corte constitucional que parecem contrariar a Carta Magna, sob o argumento de seu desencontro com o momento histórico-cultural vivido pela sociedade brasileira, ou ainda, pode-se exemplificar decisões de órgãos internacionais, que impões sanções por descumprimento de normas que extrapolam o ordenamento jurídico de determinados Estados, sob o argumento de que violam um direito, ou uma norma, superior e comum a toda humanidade.
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